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La nacionalidad y su devenir constitucional (2 de 3)

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DIARIO LIBRE / 10 DE OCTUBRE DE 2015 / POR RAFAEL LUCIANO PICHARDO

Santo Domingo. Como se percibe, la mayor controversia que sin duda ha suscitado la Sentencia TC 0168/13 es la interpretación que se le ha dado al artículo 36 de la Ley General de Migración No. 285-04 que trata en su Sección VII: De los No Residentes y sus distintas subcategorías y, sobre todo, su numeral 10 que afirma categóricamente que estos, los ciudadanos no residentes, para los fines de aplicación del artículo 11 (hoy 18) de la Constitución, son considerados personas en tránsito. En tanto que la parte in fine del numeral 3 del artículo 18 de la Constitución 2010 prescribe: “Se considera persona en tránsito toda extranjera o extranjero definido como tal en las leyes dominicanas”, como lo hace precisamente el artículo 36 numeral 10 de la Ley General de Migración No. 285-04 que es anterior a la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia del 14 de diciembre del 2005, que pudo correctamente hacer uso de esa definición de la ley para los efectos del canon constitucional citado. Entre las consideraciones de mayor impacto en esta sentencia por los esclarecimientos que aporta a la cuestión de saber a quien se otorga la nacionalidad dominicana por el jus soli, dicha decisión lo hace sustentándose en los criterios que cito a continuación:

Las disposiciones del artículo 36, dijo en la ocasión la Suprema Corte de Justicia, en funciones de Tribunal Constitucional, “determinan primero, cuáles extranjeros son admitidos como No Residentes y, segundo, que estos, son considerados personas en tránsito para los fines de la aplicación del artículo 11 de la Constitución de la República; que los impetrantes alegan, para fundamentar su acción sobre este aspecto, que no obstante conceder el Estado “alta prioridad a los problemas migratorios, en reconocimiento de la Constitución, las leyes y acuerdos internacionales”, la Ley No. 285-04 contradice la propia Constitución cuando, además de interpretarla, señala que “los No Residentes son considerados personas en Tránsito, para los efectos de aplicación del Artículo 11 de la Constitución de la República (art. 36 párrafo 10), ya que la Constitución en su artículo 3 establece que el país “reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional General y Americano en la medida que sus poderes públicos las hayan adoptado”, que son esas consideraciones las que los impetrantes reprochan a la legislación cuestionada al entenderla discriminatoria por estar dirigida a restringir, limitar y excluir a la minoría de haitianas residentes en territorio dominicano; que sobre ese particular, añade la sentencia, los impetrantes no señalan de manera específica a cual norma del Derecho Internacional se vulnera por vía del citado párrafo 10 del artículo 36, limitándose únicamente a expresar que el artículo 8 de la Constitución no discrimina entre nacionales y extranjeros, al reconocer como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos humanos, sin reparar en que la Constitución no otorga la nacionalidad dominicana indiscriminadamente a todos los que hayan nacido en el territorio nacional, sino que al consagrar al jus soli, como sistema para ostentarla, además del jus sanguinis, lo hace con dos excepciones que excluyen a los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación diplomática y a los hijos de los que se hallen en tránsito”.

Debe tenerse presente, como ha sido ya juzgado, “que la nacionalidad es un fenómeno que crea un lazo de esencia marcadamente política en que cada Estado, en los límites de los tratados internacionales y el derecho de gentes, determina soberanamente quiénes son sus nacionales por lo que puede, como corolario obligado de ello imponer al que nace en su territorio o en él se desenvuelve lo que dispongan sus leyes dentro de los límites de compatibilidad indicados por la Convención de La Haya del 12 de abril de 1930, que en su artículo 1 consagra a este respecto el principio de que pertenece a cada Estado determinar por su legislación quiénes son sus nacionales, sin perjuicio de la libertad reconocida a los individuos de elegir, dentro de los términos que fije la ley, su nacionalidad o cambio de ella. En ese orden el artículo 37 de la Constitución de la República, que establece y enuncia cuáles atribuciones pertenecen al Congreso en su función legislativa, precisa en el numeral 9 (hoy artículo 93 letra g) que una de esas atribuciones es la de “Disponer todo lo relativo a la migración”, lo que significa, sin equívoco, que ese canon constitucional ha reservado a la ley la determinación y reglamentación de todo cuanto concierne a esta materia;

Y es bueno apuntar que el hecho de ser la Constitución la norma suprema de un Estado, agrega la sentencia de la SCJ, no la hace insusceptible de interpretación, como se aduce, admitiéndose modernamente, por el contrario, no solo la interpretación de la doctrina y la jurisprudencia sino la que se hace por vía analógica, agrego, y la llamada interpretación legislativa, que es aquella en que el Congreso sanciona una nueva ley para fijar el verdadero sentido y alcance de otra, que es lo que en parte ha hecho la Ley General de Migración No. 285-04;

En efecto, cuando la Constitución en el párrafo I de su artículo 11 excluye a los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que están de tránsito en él para adquirir la nacionalidad dominicana por jus soli, esto supone que estas personas, las de tránsito, han sido de algún modo autorizadas a entrar y permanecer por un determinado tiempo en el país; que si en esa circunstancia, evidentemente legitimada, una extranjera alumbra en el territorio nacional, su hijo (a), por mandato de la misma Constitución, no nace dominicano; que, con mayor razón, no puede serlo el hijo (a) de la madre extranjera que al momento de dar a luz se encuentra en una situación irregular y, por tanto, no puede justificar su entrada y permanencia en la República Dominicana, de lo que resulta que la situación de los hijos (a) de extranjeros nacidos en el país en las circunstancias apuntadas en la primera parte del artículo 11 de la Constitución, no es producto de consideraciones de raza, color, creencias u origen, sino del mandato expreso contenido en el señalado texto fundamental que exceptúa, desde la revisión constitucional de 1929, del beneficio de la nacionalidad dominicana como se ha visto, no solo a los hijos (a) de los que estén de tránsito en el país, sino también a los de extranjeros residentes en representación diplomática, lo que descarta que a la presente interpretación pueda atribuírsele sentido discriminatorio; que consecuentemente, no tiene este carácter la ley cuestionada y la acción, por tanto, carece de fundamento.”

Al desentrañar el texto legal cuestionado la teleología del numeral 1 del artículo 11 de la Constitución, esto es, el sentido y alcance de este precepto, ello ha sido posible, en la especie, al reservar la Carta Magna a la ley, todo cuanto concierne a la migración; que en ese orden y siendo la regulación y control del movimiento de personas que entran y salen del país; la determinación por el legislador de los extranjeros residentes permanentes y temporales; de los no residentes y las personas consideradas en tránsito; del procedimiento para ser admitido como persona no residente en la subcategoría de trabajadores temporeros; de los cambios de categoría migratorias; del control de permanencia de extranjeros y la cuestión de los recursos legales con los que estos cuentan en caso de expulsión o deportación, un derecho inalienable y soberano del Estado Dominicano, a todo lo cual se refieren las disposiciones adjetivas arriba señaladas y sometidas al examen de la Suprema Corte de Justicia, como Corte Constitucional, ello no puede en modo alguno contravenir las disposiciones constitucionales e internacionales cuya violación se denuncia en el recurso intentado ante esta Suprema Corte de Justicia.

Por esas razones, las dichas disposiciones de la ley atacada no podrían verse en sí mismas, en tanto fueron dictadas en armonía con la regla del artículo 37 numeral 9 de la Constitución, como violatorias de los principios fundamentales vinculados con la nacionalidad ni de ningún otro principio fundamental o regla que sustituya la competencia del legislador en virtud del antes citado artículo 37 numeral 9 de la Constitución en vigor para la época.

En el único caso en que la República Dominicana pudiera verse constreñida a otorgar la nacionalidad dominicana a un extranjero que se encuentre al margen de la ley con respecto a su estancia en el país o de una persona que haya nacido en el territorio nacional que de otro modo resultaría apátrida seria en aplicación, a la cual el interesado tendría que dar estricto cumplimiento, de la Convención para reducir los casos de apatrídia, adoptada por las Naciones Unidas el 30 de agosto de 1961, lo que no es dable en el caso a que se contrae la instancia de referencia en razón de que a las personas aludidas en la misma, de ascendencia haitiana, les corresponde por jus sanguinis la nacionalidad de su país, lo que descarta la posibilidad que para los apátridas prevé justamente la Convención; que a ese respecto, lo que da sustento a lo afirmado, el artículo 11 de la Constitución de la República de Haití, expresa de forma imperativa y concluyente que: “Todo individuo nacido en Haití o en país extranjero, de un haitiano o de una haitiana es haitiano”. Esta norma que ha sido una constante en la Constitución de aquel país se ha pretendido desnaturalizar probablemente al amparo de una desacertada decisión de la Corte Interamericana adoptada en 2013, sobre hechos acaecidos en 1999 al interpretar el artículo 20.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuya aplicación hubiera implicado la supresión o abolición del soberano derecho de la Nación dominicana de establecer restricciones para la adquisición de la nacionalidad en función de si los padres de un niño nacido en territorio dominicano residen legal o ilegalmente en el país (véase: Espinal, Flavio Dario, La Sentencia 168-13 – Antología de una Defensa Esencial, págs. 1243-1245).

Finalmente soy del criterio de que no existe retroactividad en la sentencia TC 0168/13 por tratarse de una decisión que, además, no es constitutiva de derecho pues no crea una situación jurídica nueva sino declarativa que reconoce derechos preexistentes conforme a la Constitución y a la ley de entonces, lo que explica claramente el Tribunal Constitucional (véase El Día 1 de noviembre 2013) al afirmar, en síntesis, al referise al caso de la señora Juliana Deguis que si la reclamante de la nacionalidad nació en el país con posterioridad al año 1966, hija de extranjeros en tránsito, sencillamente nunca ha sido dominicana por jus soli, ya que al momento de su nacimiento el marco legal vigente no le atribuía el derecho que ahora reclama, por lo que no es sostenible hablar de una aplicación retroactiva de la sentencia, pues debe tenerse presente también que la irretroactividad, consecuencia directa de la seguridad jurídica que constituye uno de los fines esenciales del derecho, así como que en ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior, son principios del derecho como lo consagra la segunda parte del artículo 110 de la Constitución del 2010.

La amparista que acudió al tribunal constitucional con el propósito de que se le reconociera la nacionalidad dominicana, que ya le había sido denegada por el Tribunal de Primera Instancia (Cámara Civil) de su provincia de Monte Plata, no pudo sostener o probar que a ella se le había suprimido un derecho adquirido para que su acción progresara, pues como dice la Carta Magna 2010, su reclamo debía derivarse “de una situación establecida conforme a una legislación anterior” la que no existe en su caso. Ella podría ser una dominicana de hecho pero no de derecho pues únicamente tuvo una simple expectativa sin efectividad en razón de su situación de ilegalidad y de las disposiciones constitucionales y legales que existían en el momento de su nacimiento.

En derecho comparado, por ejemplo España, se ha establecido que del mero nacimiento en un país no se deriva por sí sola la adquisición de la nacionalidad sino que este hecho debe operar con otros factores suplementarios como es la residencia en el país durante un lapso de tiempo, pero también se exige que los nacidos en su territorio de padres extranjeros adquieren la nacionalidad, cuando, además, residen en el país durante cierto tiempo. Pero para el cómputo de esa residencia se exige que sea legal. (art. 22 Código Civil español).

Deseo poner punto redondo a estos comentarios haciéndome eco de las reflexiones que hace Batiffol, citado por el profesor Dr. Luis Arias en su obra Manual de Derecho Internacional Privado, sobre la noción de nacionalidad en su acepción sociológica o de hecho y su acepción jurídica. Un mismo individuo, nos dice el autor, puede pertenecer de hecho a una determinada nacionalidad y jurídicamente a otra; y pone de ejemplo el caso de Polonia, al que hace también referencia Niboget, según el cual los polacos a consecuencia de los repartos de su territorio en el Siglo XIX, tenían de derecho la nacionalidad rusa, alemana o austríaca, y de hecho eran nacionales polacos. En fin, que sociológicamente la nacionalidad se traduce en un vínculo que podría aceptarse como espiritual de un individuo con una comunidad definida como nación, mientras que en su acepción jurídica la nacionalidad está implícita en la noción de Estado.

Tanto la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia del 14 de diciembre del 2005 como la del Tribunal Constitucional 0168/13 hacen sus consideraciones sobre la nacionalidad en su versión de institución jurídica, y lo han hecho así conscientes y conocedores de que no existen normas positivas nacionales ni internacionales que tiendan a limitar la libertad y el derecho soberano de los Estados para fijar las reglas sobre la nacionalidad. Y vale agregar que la referida sentencia de la Suprema Corte de Justicia de 2005, tiene la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, por haber sido dictada antes de la proclamación de la Constitución en vigor, y no podrá ser examinada por el TC, lo que permite cerrar estas anotaciones con la afirmación hecha al principio: “Toda cuestión relativa a saber si un individuo posee la nacionalidad de un Estado debe ser resuelta conforme a la legislación de ese Estado”. Regla que no está limitada, como señala Batiffol, ni por la Convención de La Haya de 1930, ni por las opiniones consultivas sobre la materia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, hoy Corte Internacional de Justicia, lo que es oportuno recordar a la prejuiciada Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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